Em fevereiro/2021, o Supremo Tribunal Federal – STF declarou inconstitucional os cadastros exigidos pelos Municípios como mecanismo de identificar eventuais prestadores de serviços não estabelecidos em seus territórios e a obrigatoriedade imposta aos respectivos tomadores de reter o Imposto sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória, como o CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Municípios) estabelecido pelo Município de São Paulo.

A exigência dos cadastros teria por objetivo fiscalizar e afastar a suspeita de que empresas prestadoras de serviços estavam simulando a mudança de suas operações para outros Municípios, com a intenção de beneficiarem-se de uma carga tributária menor, já que, em regra, o ISS é devido no local de domicílio do prestador.

No entanto, por meio da recém editada Lei nº 17.719, de 26 de novembro de 2021, o Município de São Paulo passou a prever o cadastro dos prestadores de serviços de outros municípios como uma faculdade, mas, em contrapartida, caso comprovado que o tomador tem conhecimento de que o prestador simulava estabelecimento em outra cidade, os respectivos tomadores no território paulistano que deixarem de reter o ISS estarão sujeitos à multa de 100% do valor do tributo.

Tal previsão desafia a decisão de inconstitucionalidade reconhecida pelo STF e, de certa forma, enseja a avaliação acerca do risco que envolve a retenção – ou não – do ISS pelo tomador de serviço nas hipóteses em que contratam prestadores com sede em outro município e sem cadastro na Prefeitura de São Paulo.

A nova previsão acaba por contornar o entendimento do STF e manter os efeitos de transferir ao contribuinte-tomador a obrigatoriedade de fiscalizar aquele com quem contrata, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis, o que nos parece reproduzir a inconstitucionalidade afastada no julgamento do leading case.