No dia 04 de março, foi publicada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“SEFAZ-SP”) a Resposta à Consulta Tributária sob o nº 25343/2022, interpretando a legislação e a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (“ITCMD”), nas situações envolvendo beneficiário de Trust constituído no exterior.

Na consulta formulada à SEFAZ-SP, o contribuinte informou que é domiciliado no Estado de São Paulo e beneficiário de um Trust irrevogável, constituído no exterior e, que conforme situações previstas na Letter of Wishes (Carta de Intenções) o Trust poderá por discricionariedade do Trustee realizar pagamentos em favor dos beneficiários.

Por fim, questionou se a distribuição de ativos pelo Trust, aos beneficiários, seria caracterizada como doação e se haveria incidência de ITCMD sobre essa transação.

Na resposta, o Fisco Paulista entendeu que os bens entregues pelo Settlor (Instituidor) à instituição do Trust, ficam apenas sob a guarda do Trustee, sendo os beneficiários os reais titulares destes bens. Logo, quando os beneficiários são escolhidos pelo Settlor, fica caracterizado um ato não oneroso, praticado por liberalidade do Settlor, configurando-se, portanto, doção e sujeita à incidência de ITCMD.

Pelo entendimento da SEFAZ, haveria a incidência do ITCMD no momento que o contribuinte passasse à condição de beneficiário do Trust, independentemente do recebimento de qualquer recurso.

Em nosso entendimento, a referida Resposta à Consulta Tributária, é frágil em alguns aspectos, uma vez que no caso em questão, quer nos parecer que o beneficiário não tem acesso aos recursos do Trust de forma plena e imediata, sendo de total discricionaridade do Trustee o eventual pagamento a qualquer título ao beneficiário existindo, assim, a mera expectativa de direto (futura e incerta), a qual não é fato gerador do ITCMD.

Ainda, apesar do posicionamento da SEFAZ em relação à incidência de ITCMD sobre bens recebidos do exterior, a questão vai contra uma decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento do Tema 825, oportunidade em que foi definida a vedação aos Estados e Distrito Federal editarem normas prevendo a incidência de ITCMD sobre o recebimento de bens do exterior, até a edição de Lei Complementar que regulamente o tema.

O entendimento da Resposta à Consulta tem efeito vinculante ao Fisco Estadual e ao contribuinte que a originou. Contudo, pelas divergências apontadas, é possível que o assunto se encaminhe ao judiciário.