No Brasil, há uma expressiva exposição do patrimônio pessoal dos sócios aos débitos e demais obrigações da sociedade empresária.
Tal exposição decorre principalmente da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e do redirecionamento da execução fiscal da sociedade para o sócio (ou legitimação passiva extraordinária).
Contudo, há hipóteses legais de proteção do patrimônio pessoal do sócio, a impedir que a falência da empresa o leve à ruína pessoal, o que seria verdadeiro desincentivo ao investimento empresarial e por consequência ao desenvolvimento econômico e social.
Conheça um pouco mais sobre esta problemática e as possibilidades da proteção patrimonial para empresários.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica consiste em afastar a autonomia do patrimônio da sociedade de modo a buscar no patrimônio de seu sócio, administrador e outros, a responsabilização por débitos e outras obrigações da sociedade.
Em princípio, o objetivo é evitar que o sócio se utilize do patrimônio em separado da sociedade como uma forma de evitar o pagamento de seus débitos e obrigações. Todavia, a banalização da sua aplicação por juízes e tribunais brasileiros, sobretudo em âmbito trabalhista e tributário, levaram a uma situação de insegurança jurídica com relação à efetiva limitação da responsabilidade ao capital social.
No Brasil, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi construída por jurisprudência a partir do art, 9º do Decreto das Ltdas. (Decreto nº3.708/1919). Mais tarde, a desconsideração da personalidade jurídica foi adotada pelo CTN – Código Tributário Nacional (arts. 134 e 135), pela LEF – Lei das Execuções Fiscais (arts. 4º e 30), pelo CDC – Código de Defesa do Consumidor (art.28) que reforçou a previsão em sentido análogo da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas (arts.2º, §2º), pela Lei da Defesa da Concorrência (art. 18), pelo Código Civil (art. 50), pela Lei de Crimes Ambientais (art.4º), pela Lei Anticorrupção (art.4º) e pela recente Lei de Licitações e Contratos Administrativos (art. 160), dentre outros. O tema foi objeto da Lei de Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica (Medida Provisória nº881/2019, convertida na Lei nº13.874/2019) e do recente julgamento especial nº1.861.306/SP pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça.
O redirecionamento aos sócios de execução fiscal da sociedade, a legitimação passiva extraordinária, consiste em executar o crédito tributário contra quem não é o devedor original.
O redirecionamento da execução fiscal da sociedade para o sócio é previsto no CTN – Código Tributário Nacional (os sócios no caso de liquidação de sociedade, art. 135, I; os mandatários, os prepostos e os empregados, art.135, II; os diretores, os gerentes ou os representantes legais, art. 135,III); os cônjuges dessas pessoas com proveito comum (Súmula nº251 do STJ); e os sócios, na dissolução irregular da sociedade, que deixa de atuar no seu domicílio fiscal sem informar os órgãos competentes (Súmula nº435 do STJ).
O objetivo é proteger o crédito tributário ou estatal.
O prazo para o redirecionamento de execução fiscal é de 5 anos contados da 1) a partir do ato cometido, se posterior a citação ou 2) a partir da diligência da citação da empresa, caso ato ilícito praticado tenha ocorrido anteriormente. O prazo prescricional só restará configurado se provada a inércia da Fazenda Pública. A tese encontra-se fixada no repetitivo REsp 1.201.993/SP na 1ª Seção do STJ sob relatoria do Ministro Herman Benjamin.
A primeira medida para proteger o patrimônio pessoal do sócio do patrimônio da sociedade é não misturar um patrimônio com o outro, mantendo-os separados.
Afora isso, há as seguintes medidas:
O empresário pode lavrar escritura pública de bem de família convencional, mediante produção de prova de que se trata de imóvel dedicado à residência da sua entidade familiar, perante tabelionato de notas e fazer a sua averbação na respectiva matrícula do imóvel (arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil de 2002; art.833, I, do Código de Processo Civil de 2015). Assim, no caso de penhora do imóvel, esta deverá ser afastada, sejam de que tipos e quantas foram as execuções e cobranças de créditos e outras obrigações.
Ademais, existe também o bem de família legal, previsto no art. 1º da Lei nº8.009/90, devendo, contudo, ser provado frente a cada execução e cobrança de créditos e outras obrigações.
O bem de família abrange os móveis, as utilidades domésticas e outros pertences que guarnecem a residência.
A jurisprudência ainda é oscilante, mas há uma tendência de que imóveis residenciais muito luxuosos não façam jus a impenhorabilidade.
Conta remuneração é a conta bancária pela qual transitam recursos que se destinam à subsistência da entidade familiar (art.833,IV, CPC). A sua prova se dá por prestação de contas perante o juiz ou o tribunal competente.
A impenhorabilidade da conta remuneração é limitada a 50 salários-mínimos mensais (art.833,§2º do Código de Processo Civil de 2015).
O STJ e os Tribunais de Justiça estaduais vêm flexibilizando essa impenhorabilidade quando no caso concreto ficar provado que uma remuneração inferior seria suficiente para a subsistência da entidade familiar.
De forma equivalente à conta remuneração, os proventos de previdência privada com caráter alimentar, ou seja, que se destinam à subsistência da entidade familiar durante a aposentadoria, fazem jus à impenhorabilidade (art.833,IV, do CPC).
A sua prova também se dá por prestação de contas perante o juiz ou o tribunal competente. E a sua impenhorabilidade também é limitada a 50 salários-mínimos mensais (art.833, §2º do Código de Processo Civil de 2015).
Os montantes depositados em planos de previdência privada também fazem jus a impenhorabilidade, porque se destinam ao pagamento dos proventos da aposentadoria na velhice, conforme jurisprudência do STJ ( REsp 1.121.719-SP, Rel.Min. nancy Andrighi, julgado em 12/02/2014).
O seguro de vida é impenhorável (art.833,VI, do Código de Processo Civil de 2015)
O patrimônio objeto do seguro de vida pertence à companhia seguradora, e não aos seus beneficiários ou ao seu instituidor.
Qualquer pessoa pode gravar a doação ou por testamento a transmissão de seu patrimônio para os seus donatários e/ou herdeiros com cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911 do Código Civil de 2002).
A parcela disponível do patrimônio, ou seja, aquela que pode ser doada para que o seu titular bem entender, pode ser livremente gravada com tais cláusulas, uma vez que tal parcela poderia inclusive ser livremente doada em favor de terceiros. Já a parcela legítima do patrimônio, para ser gravada com tais cláusulas restritivas, precisa de justa causa (art. 1.848 do Código Civil de 2002).
A cláusula de inalienabilidade consiste na impossibilidade de o donatário e/ou herdeiro alienar os bens e os direitos recebidos com tal gravame.
A cláusula de impenhorabilidade consiste na impossibilidade de o donatário e/ou herdeiro sofrer penhora ou empenhar os bens e os direitos recebidos com tal gravame.
A cláusula de incomunicabilidade consiste na impossibilidade de o donatário e/ou herdeiro comunicar os bens e os direitos recebidos com tal gravame ao seu cônjuge ou companheiro.
As cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade não subsistem diante de verbas trabalhistas, com caráter alimentar e execuções fiscais, esta em razão de expressa previsão do art.30 da Lei de Execuções Fiscais.
Sociedade holding é aquela cujo objeto social é deter participação em outras sociedades.
Ela é normalmente utilizada para distanciar a pessoa física dos sócios da sociedade operacional, que está sujeita diretamente a passivos e contingências.
Nada impede que a sociedade holding acabe se submetendo a desconsideração da personalidade jurídica ou a redirecionamento da execução fiscal da sociedade operacional, mas, ainda assim, os sócios finais terão mais tempo para poder se organizar para um ou outro procedimento.
Cada vez mais, tem sido comum os brasileiros constituírem empresas offshores para fazer aplicações financeiras, com diferimento da tributação do imposto de renda. O objetivo é a diversificação geográfica e de moeda. Mas também pode servir como uma camada de proteção de recursos financeiros.
Pelo casamento de separação total de bens, cada cônjuge detém o seu patrimônio particular, que não fica exposto aos passivos e contingências do outro cônjuge.
O regime da separação total de bens também pode ser adotado na escrituração pública de união estável.
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