No final de setembro de 2023, no Recurso Especial nº 2.048.957 MG, o Superior Tribunal de Justiça – STJ determinou que não haveria obrigação da empresa vendedora de gás de fornecer ao comprador a diferença entre a quantidade mínima de fornecimento de gás contratada e a efetivamente utilizada em contratos que contenham cláusula take or pay.

O STJ esclareceu que tal cláusula, em que pese importada do direito estrangeiro, é muito comum em contratos de fornecimento contínuo e tem como finalidade (i) a garantia do fluxo de receitas para o fornecedor (ii) alocar os riscos entre as partes – sendo que o fornecedor assume o risco do preço, enquanto o comprador assume o risco da demanda e (iii) assegurar o retorno dos investimentos realizados.

Nesse sentido, o STJ corroborou o entendimento do Tribunal de Justiça, esclarecendo que:

• Se houver uso superior à quantidade mínima contratada o preço a ser pago corresponderá à demanda efetivamente consumida, não se aplicando a cláusula take or pay;
• Se houver uso igual ou inferior à quantidade mínima estipulada no contrato, o preço a ser pago corresponderá ao preço pré-estabelecido para a quantidade mínima, conforme cláusula take or pay, independentemente do consumo;
• Não há enriquecimento ilícito por parte da fornecedora no caso de aplicabilidade da cláusula take or pay;

Por se tratar de um contrato de fornecimento contínuo, no período subsequente, a compradora não terá direito ao recebimento da diferença entre o volume mínimo, pela qual pagou, e a quantia efetivamente consumida, que havia sido inferior à quantidade mínima, sob pena de ineficácia da cláusula de take or pay.